English version

Архив номеров

Антонов М.В.

Название статьи:
К вопросу о содержании понятия “правовое государство”

Аннотация:
Рассматриваются различные подходы к определению понятия “правовое государство”, изучение которых может иметь существенное значение для формирования юридической практики.

Список литературы:
1 Mohl R. Nach den Grundsдtzen des Rechtsstaat. Tьbingen, 1844. S. 8. 2 Характерна в этом отношении критика Ганса Кельзена, который считал понятие “правовое государство” плеоназмом, поскольку любое государство является правовым в силу того, что его деятельность строится и осуществляется именно через правовые нормы (Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1961. S. 314). 3 Dicey A.V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Oxford, 1885. P. 120 (цит. по: Хайек Ф.А. Дорога к рабству. М., 1992. С. 31). Это определение отражает сущностные аспекты, которые стали базовыми для последующего развития концепции Rule of Law в англосаксонской правовой доктрине: 1) наличие обязательных для всех правовых норм; 2) равная ответственность перед судом и законом; 3) наличие правовых гарантий неприкосновенности личности; 4) наличие общеправовых принципов, сдерживающих произвол властей, включая и законодательный произвол. 4 Хайек Ф.А.Указ. соч. С. 31. 5 См. также: Фуллер Л. Мораль права. М., 2007. Фуллер называет восемь критериев правового государства (Rule of Law): всеобщность, публичность опубликования, запрет обратного действия, ясность, постоянность (непротиворечивость), реалистичность, постоянство, соответствие правоприменительной практике (гл. 2 “Мораль, делающая возможным право”). Очевидно, что далеко не все эти критерии имеют практическую значимость, поскольку законы нередко оказываются противоречивыми, неясными, непостоянными даже в государствах, обычно причисляемых к правовым. Кроме того, как подчеркнуто Хартом и Разом, применительно к этим критериям речь может идти лишь о функциональных свойствах действующего права, но никак не о некоей “внутренней морали права”, выражающейся в данных свойствах (Hart H.L.A. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford, 1983. P. 349ff; Raz J. The Rule of Law and its Virtue // The Authority of Law. N.Y., 1979. P. 225ff.). Развернутую критику названных фуллеровских критериев см. в работе: Marmor A. The Rule of Law and its Limits // The Age of Pluralism. Oxford, 2007. 6 Показательной в этом отношении является позиция Дж. Финниса (Finnis J. Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1980. P. 272), который считает, что термин “правовое государство” обозначает “такое состояние дел, при котором правовая система с легальной точки зрения является хорошо оформленной” (legally in good shape). 7 См. анализ данных формальных свойств права и их относительной ценности применительно к разным юридическим казусам в работе Фредерика Шауера: Schauer F. Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford, 1991. 8 В этой связи интересно отметить, что Дайси - один из основоположников концепции правового государства - утверждал, что правовое государство является институтом, возможным только в английской правовой системе, и что для Франции и других континентальных государств этот институт неприменим. 9 Alexy R. Mauerschьtzen. Gцttingen, 1993. 10 См.: Raz J. The Rule of Law and its Virtu. P. 211; Фуллер Л. Указ соч. Особенно резко данный вопрос был поставлен в работе немецкого исследователя Михаэля Штоллейса, который указал на наличие многих формальных признаков правового государства при нацистском режиме в Германии (Stolleis M. Recht im Unrecht: Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialsmus. Frankfurt, 1994). См. также исследования английского правоведа Дэвида Дайзенхауза о правовых основах южноафриканского апартеида: Dyzenhaus D. Hard Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in Perspective of Legal Philosophy. Oxford, 1991; Dyzenhaus D. Judging the Judges, Judging Ourselves. Truth, Reconciliation and the Apartheid Legal Order. Oxford, 1998. 11 См. попытку обоснования такой позиции в сборнике статей по вопросу связи демократии и правового государства: Democracy and the Rule of Law / eds. by J.M. Maravall, A. Przeworski. Cambridge, 2003. 12 Интересен сравнительный анализ понимания свободы в России и в Западной Европе, проведенный Исайей Берлином на примерах отдельных политико-правовых концепций: (Берлин И. История свободы. Россия: общественно-политическая литература. М., 2001; Его же. Философия свободы. Европа. М., 2001. 13 Voigt S. How to Measure the Rule of Law. URL: ssrn.com/abstract=1420287. 14 Это достаточно убедительно с позиций правового реализма доказывает в своих работах Брайан Таманайя, считающий, что единственной опорой правового государства может быть сильная правовая традиция и вера людей в то, что право действительно обладает значительным регулирующим влиянием в их обществе. С этой точки зрения, правовое государство оказывается формой коллективной веры в то, что право может применяться только в интересах всех членов общества и не может служить инструментом злоупотреблений со стороны государственных лиц (см., например: Tamanaha B. The Rule of Law for Everyone // Current Legal Problems. 2002. № 55). 15 Именно в этом смысле, практически совпадающем с понятием гражданского общества, Хайек в своих поздних работах понимал правовое государство - как не подчиненный централизованному контролю саморегулирующийся спонтанно формирующийся порядок, который служит благу всех, обеспечивая постоянно обновляющуюся правовую структуру для взаимодействия (Hayek F. Law, Legislation and Liberty. Chicago, 1973. Ch. 4). 16 Джозеф Раз вполне обоснованно утверждает, что первичным критерием правового состояния государства является именно правоприменительная деятельность судебных инстанций, а не законодательная деятельность парламента или соответствие принимаемых законов формальным критериям качества (Raz J. Practical Reason and Norms. Oxford, 1990. P. 134ff.). 17 Уже давно отмечено, что судебно-процессуальные институты по-разному функционируют в разных правовых системах в зависимости от доминирующих приемов и ценностей (см.: Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. New Haven, 1921; Holmes O.W. The Path of Law // Harvard Law Review. 1897. № 457).

Содержимое статьи:
Понятие правового государства возникло около 200 лет назад в Западной Европе. Впервые оно появилось в Германии в 1798 г. в работе малоизвестного немецкого юриста Иоганна Вильгельма Плацидуса “Litteratur der Staatlehre. Ein Versuch”, впоследствии было введено в широкий научный оборот Робертом фон Молем, который определял правовое государство как “организацию общежития людей таким образом, что каждый максимально поощряется и поддерживается в свободном и разумном употреблении и использовании своих сил”1. Немалую роль в распространении доктрины правового государства сыграл Иммануил Кант, который хоть и не использовал данный термин в своих работах, но отстаивал близкое по значению понимание государства как множества лиц, объединенных справедливыми законами. В дальнейшем в Германии данное понятие употреблялось преимущественно в узком (если воспользоваться терминологией В.С. Нерсесянца, “легистском”) значении - доктрина подчинения власти формальному закону - вплоть до середины XX в.2, когда печальный опыт фашизма привел Г. Радбруха и многих других немецких исследователей к переоценке классических правовых концепций с позиций юснатурализма, а понятие “правовое государство” нашло закрепление в ст. 28 Основного закона Германии. Во Франции понятие “правовое государство” долго не находило места в конституционно-правовой доктрине: введенное в оборот еще в начале XX в. Леоном Дюги, оно первоначально воспринималось как типично англосаксонский правовой институт. В дальнейшем аналогии между французской правовой доктриной и германским государственным правом, где концепция правового государства приобрела достаточно сильное влияние, позволили реабилитировать данный термин и использовать его во французском конституционализме. В английской правовой теории классическим считается определение правового государства, данное Альбертом Венн Дайси в 1885 г.: “абсолютный авторитет и главенство действующего законодательства, противопоставленные произвольным распоряжениям властей и исключающие не только произвол со стороны правительства, но и саму возможность действовать в каких-то ситуациях по своему усмотрению”3. Схожее определение правовому государству дает Фридрих Хайек, находя таковое там, где “правительство ограничено в своих действиях заранее установленными гласными правилами, дающими возможность предвидеть с большой точностью, какие меры принуждения будут применять представители власти в той или иной ситуации”4. Следовательно, эти правила должны быть выражены в общих нормах публично, заблаговременно, применяться равно ко всем лицам, быть ясными и стабильными. Этот подход к понятию правового государства (как государства, власть в котором ограничена правом) в течение длительного времени доминировал в англосаксонской правовой доктрине5. В современной правовой теории нет единообразного подхода к определению понятия “правовое государство”. Можно выделить два основных направления, которые, соответственно, делают акцент либо на материальном, либо на процессуальном (процедурном) аспекте данного понятия. В рамках первого направления базовыми условиями для признания государства правовым называются стабильность, предсказуемость и иные качественные характеристики законов, подчиненность деятельности государственных органов праву, т.е., следуя расхожей метафоре Хайека, “власть законов, а не лиц”. В рамках широкого (материального) подхода указывается на необходимость использования не только формальных, но и содержательных критериев. Здесь подчеркивается важность тех механизмов, которые обеспечивают справедливость функционирования системы6, соответствие содержания закрепленных в нормах правил тому содержанию, которое они получают в реальной правоприменительной практике. В этом аспекте важны не столько формальные свойства права, сколько соответствие права существующим социальной и политической структурам общества, от которого зависит эффективность правового регулирования и, в конечном итоге, роль права в жизни государства и общества. Но в данном ракурсе остается без ответа вопрос о том, почему формальное наличие подобных механизмов в развивающихся странах еще не дает основания называть эти государства правовыми, даже если там функционируют конституционные суды и если формально такие государства строят свои системы права по европейскому образцу, иногда даже заимствуя законы бывших колониальных держав без изменения их содержания (либо с незначительным изменением). Очевидно, что формальный анализ существующей правовой системы государства не позволяет ответить на данный вопрос, а двух вышеперечисленных критериев оказывается явно недостаточно. Во-первых, такой анализ зиждется на оценочных критериях, которые при приложении к эмпирической действительности вызывают споры, неизбежные хотя бы по причине несовпадения мировоззренческих позиций исследователей. Во-вторых, ни одно общество не может полностью реализовать ценности, заложенные в идеале правового государства, окончательно преодолеть издержки бюрократии, коррупционные связи между экономическими, политическими группами и правотворчеством (правоприменением). Поэтому здесь можно говорить лишь о степени, в которой общество приближается к некоему идеалу; а между крайними проявлениями “чистых типов” правового и неправового государств - широкий диапазон “переходных” государств, которые нельзя однозначно отнести к той или иной категории.

Продолжение статьи вы можете прочесть в PDF-варианте нашего журнала.